Hazırlanan bu makalede 4735 sayılı kanuna eklenen geçici 6. madde kapsamındaki Artırımlı fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshi konuları detaylı olarak irdelenmiş ve konu ile ilgili düzenleyici kurul kararları irdelenmiştir.

1 Giriş

Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde aksaklıklar ve girdi fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmiş olması nedeniyle daha önce, 4735 sayılı kanuna geçici 5. madde eklenmiş olup, eklenen bu madde ile; 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında ihalesi yapılan işlerde yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak idarece ek fiyat farkı verilebilmesi ve bu sözleşmelerin yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilmesi imkânı getirilmiştir.

Ancak, 2022 yılında ortaya çıkan uluslararası gelişmelere bağlı olarak, enerji fiyatları başta olmak üzere girdi fiyatlarında öngörülmeyen artışlar meydana gelmesi üzerine, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı Madde eklenmiştir. Eklenen bu madde 15.04.2022 tarih ve 31810 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi Ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 19. Maddesi ile yürürlüğe girmiştir.

1.1. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı maddesinde aşağıda belirtilen hükümlere yer verilmiştir.

01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

1. a) 01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
2. b) 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.

01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebilir.

01/01/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.

Bu madde ile birlikte artırımlı fiyat farkı, ek fiyat farkı, sözleşmenin feshi ve süre uzatımının sınırları gibi temel hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte, uygulamaya ilişkin ayrıntı ve teknik detaylar hakkında düzenleme yapmak üzere Cumhurbaşkanına yetki verilmiştir.

Bu yetki çerçevesinde; 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların Yürürlüğe Konulmasına Dair 12/05/2022 tarihli ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 13/05/2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

1.2. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 6’ncı maddesinin uygulanmasına ilişkin yayımlanan uygulama esaslarının kapsam maddesine bakıldığında;

Artırımlı fiyat farkı ile Ek fiyat farkının; 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde hesaplanacağının,

Süre uzatımının; 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3’üncü maddesindeki istisnalar dahil) yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden imzalanan ve 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için verileceğinin,

Sözleşme feshinin; istisnalar ve kapsam dışı alımlar dahil olmak üzere, 1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan sözleşmelerden 15/4/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oram ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dahil) yüklenicinin başvurusu halinde bu Esaslara göre feshedilip tasfiye edileceğinin,

4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesine göre yapılan doğrudan temin alımlarına ilişkin sözleşmelerde bu Esasların uygulanmayacağının,

Düzenlendiği görülmektedir.

Burada 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 6’ncı maddesinin uygulanmasına ilişkin yayımlanan uygulama esaslarının kapsamında yer alan Artırımlı fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı, sözleşmenin feshi, istisna ve kapsam dışı alımlar ile tereddütlerin giderilmesine yönelik açıklamalar yapılacaktır.

2. Artırımlı Fiyat Farkı Hesabına İlişkin Hükümler

Artırımlı fiyat farkı: ,Uygulama esaslarının “Kapsam” başlıklı 2. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirlenen, 01/01/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır. Düzenlemesi kapsamındaki sözleşmeler için uygulama esaslarına göre hesaplanacak fiyat farkını, ifade etmektedir. Buna göre;

2.1. İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmeler için artırımlı fiyat farkı

Yapım işlerinde, 01/01/2022- 31/12/2023 tarihleri arasında ve hesaplama formülünde yer alan B katsayısı 0,90 yerine 1,00 olarak uygulanır.

Hizmet alımlarında, 01/01/2022- 31/12/2023 tarihleri arasında ve hesaplama formülünde yer alan B katsayısı 0,90 yerine 1,00 olarak uygulanır.

Mal alımlarında, 01/01/2022- 31/12/2023 tarihleri arasında ve fiyat farkı tutarı %10 oranında artırılarak verilir.

İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmelerde, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı artırımlı olarak; yapım işleri ve hizmet alımlarında B=0,90 katsayısı B=1,00 olarak uygulanmak, mal alımlarında ise fiyat farkında %10 oranında artış yapılmak suretiyle artırımlı fiyat farkı verilmesi gerekmektedir.

2.2. İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmeler ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplanan sözleşmeler

Yapım işlerinde, 1/1/2022- 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için fiyat farkı hesaplanmasında;

Pn= Gn/Go olmak üzere,

Fd = An x D x (Pn- 1) formülü kullanılır.

Hizmet alımlarında, 1/1/2022- 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için fiyat farkı hesaplanmasında;

1. a) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmeler için,

Pn= Gn/Go olmak üzere,

Fd = An x D x (Pn- 1) formülü kullanılır.

1. b) İhale dokümanında sadece 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için,

Pn= a1+(1-a1) Gn/Go   olmak üzere,

Fd = An x D x (Pn- 1) formülü kullanılır.

Mal alımlarında, 1/1/2022- 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) teslim edilen kısımları için fiyat farkı hesaplanmasında;

Fd = (M x B) x D x [(Gn/Go) -1] formülü kullanılır.

Burada formüllerde yer alan;

1. a) Fd: Artırımlı fiyat farkı tutarını,
2. b) D: 1/1/2022- 31/12/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) 0,25; 1/1/2023-31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) 0,15 sabit katsayısını ifade etmektedir.

İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmeler ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplanan sözleşmelerde, hesaplanmayan kısımlar için 2022 yılında TÜİK Yurt içi üretici fiyat endeksindeki değişimin %25’i, 2023 yılında ise %15’i oranında fiyat farkı verilmesi gerekmektedir.

2.3. Artırımlı fiyat farkı hesabına ilişkin genel uygulama esasları

4735 sayılı kanunun geçici 6. Maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak yayımlanan uygulama esasları kapsamında artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin idareye yazılı olarak başvuruda bulunma şartı aranmamaktadır. Ancak esasların yürürlüğe girdiği 13.05.2022 tarihinden önce düzenlenen hakedişlere ilişkin olarak artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin idareye 30 gün içinde yazılı olarak başvurmuş olması gerekmektedir.

4735 Sayılı Kanun’un Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların yayımlanması sonrasında Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan duyuruda; Artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin idareye yazılı olarak başvuruda bulunma şartı aranmayacağı, Ancak Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenen hakedişlere ilişkin olarak artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin idareye 13/06/2022 tarihine kadar (bu tarih dâhil) yazılı olarak başvurması gerektiği belirtilmiştir.

Bu kapsamda Esaslarda yer verilen koşulları sağlayan sözleşmelerde artırımlı fiyat farkı verilmesi zorunludur.

Burada idareler tarafından dikkat edilmesi gereken husus esasların yürürlüğe girdiği 13.05.2022 tarihinden önce hesaplanarak yükleniciye ödenen fiyat farklarının yüklenicinin başvurusu üzerine artırımlı olarak yeniden hesaplanmalı ve yeni fiyat farkı tutarları ile daha önce ödenen tutarlar arasındaki fark tutarları yükleniciye ödenmelidir. 13.05.2022 tarihi öncesinde düzenlenen hakedişler için artırımlı fiyat farkı talebinin yükleniciler tarafından süresi içeresinde başvuru yapılmaması veya hiç yapılmaması halinde bu hakedişlere ilişkin geriye dönük hesaplama yapılarak artırımlı olarak fiyat farkının ödenmesi uygulama esaslarına uygun olmayacaktır.

2.4 . Artırımlı fiyat farkı hesabının yapılmayacağı durumlar

• İş veya teslim süresi 01/01/2022 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, artırımlı fiyat farkı hesaplanmaz.
• İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımları (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için) fiyat farkı hesaplanamaz.
• İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında artırımlı fiyat farkı hesaplanmaz.
• 31/12/2021 tarihinden önce ihale edilen ve sigorta poliçe başlangıç tarihi 01/02/2022 tarihinden sonra (bu tarih dahil) olan sigorta sözleşmelerinin Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmeliğin geçici 12’nci maddesi uyarınca kurulan riskli sigortalılar havuzu kapsamındaki poliçe primleri yüzde 20 oranında artırılarak ödenir. Bu fıkra kapsamındaki poliçelerin 31/12/2023 tarihinden sonraki kısımları için artırımlı fiyat farkı hesaplanmaz.
• Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta (6 ncı maddenin beşinci fıkrasında belirtilen sigorta hizmeti alımları hariç), muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında artırımlı fiyat farkı hesaplanmaz.
• 13.05.2022 tarihinden önce düzenlenen hakedişlere ilişkin olarak artırımlı fiyat farkı hesabının yapılması için yüklenicilerin 30 gün içinde (13.06.2022 tarihine kadar) yazılı olarak idareye başvurmamış olması halinde geriye dönük artırımlı fiyat farkı hesaplanamaz.

3. Ek Fiyat Farkı Hesabına İlişkin Hükümler

Ek fiyat farkı hesabına ilişkin 4735 sayılı kanunun geçici 6’ ıncı maddesi kapsamında belirlenen düzenlemeler ile daha önce yayımlanan 4735 sayılı kanunun geçici 5’ inci maddesine göre belirlenen hesaplama yöntemleri ve uygulama esasları ile aynı şekilde olup, gerek Kamu İhale Kurumu tarafından tereddütlerin giderilmesine ilişkin yayımlanan düzenleyici kurul kararları gerekse yapılan bu konuda hakkında yapılan çeşitli eğitimler ve yayınlar neticesinde hem idarelerin hem de yüklenicilerin artık aşina oldukları dikkate alınarak ayrıca detaylı bir açıklama yapılmaya ihtiyaç duyulmamıştır.

Burada hesaplama yapılan dönem ile temel endeks farklılık göstermektedir. Ayrıca, geçici 5. Madde kapsamında daha önce Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabının yapılabilmesi için belirlenen esaslarda İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki 60 gün olan süre, geçici 6. Madde kapsamında 30 gün olarak belirlenmiştir.

4735 sayılı kanunun geçici 6’ ıncı maddesi kapsamında yer alan sözleşmelerin ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için, yüklenicinin 13/06/2022 tarihine kadar (bu tarih dâhil) idareye yazılı olarak başvurması halinde “ek fiyat farkı” verilebilecektir.

3.1. 4735 sayılı kanunun geçici 6. maddesi kapsamında artırımlı fiyat farkı ve ek fiyat farkı hesabında uygulama ayı ve güncel endeks kavramının açıklanması 

4735 sayılı kanunun geçici 6. maddesi kapsamında artırımlı fiyat farkı ve ek fiyat farkı hesabında uygulama ayı ve güncel endeks kavramının açıklanması faydalı olacaktır. Çünkü 4735 sayılı kanunun geçici 6. maddesi kapsamında Arıtımlı fiyat farkı hesabında iş programına uygunluk şartı aranması gerektiği ve uygulama ayı olarak iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayın dikkate alınması gerektiği düzenlenmiş olmasına karşılık Ek fiyat farkı hesaplamalarında, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında sözleşmelerin gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmamaktadır.

Ek fiyat farkı hesabında iş programına uygunluk şartı aranmadığından dolayı uygulama ayı olaraktan imalatın gerçekleştirildiği ay dikkate alınmalıdır. Bu husus hakkında özellikle yayımlanan uygulama esaslarının 11. Maddesinde Ek fiyat farkı hesaplamalarında 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) sözleşmelerin gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmayacağı şeklinde düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle ek fiyat farkı için yüklenicinin iş programının ilerisinde veya gerisinde olması güncel endeksi belirlenmesine değiştirmemektedir.

Endeksler ile ilgili olarak uygulama esaslarının 4. Maddesinde yer alan tanımlara baktığımızda;

Güncel endeks: uygulama ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından yayımlanan ilgili endeksi,

Temel endeks: Artırımlı fiyat farkı hesabında; İhale tarihinin (son teklif verme tarihinin) içinde bulunduğu aya ait endeksi, ek fiyat farkı hesabında ise 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait TÜİK tarafından yayımlanan ilgili endeksi, 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait TÜİK tarafından yayımlanan ilgili endeksi,

Uygulama ayı/tarihi: Artırımlı fiyat farkı hesabında iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı, malın teslim edilmesi gereken tarihi veya bu tarihin içinde bulunduğu ayı; ek fiyat farkı hesabında ise işlerin gerçekleştirdiği veya malın teslim edildiği ayı ifade eder şeklinde düzenlenmiştir.

4. Yapım işlerinde süre uzatımına ilişkin uygulama esasları

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı maddesinin uygulanmasına ilişkin yayımlanan esaslara göre süre uzatımı 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin ve kanun maddesinin yürürlüğe girdiği 15.04.2022 tarihi itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebilmektedir.

Bu çerçevede 01/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde, yüklenicinin 13/06/2022 tarihine kadar (bu tarih dâhil) idareye yazılı olarak başvurmuş olması halinde 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı idare tarafından verilecektir.

Kanun maddesinde yapılan düzenleme gereği süre uzatımı sadece yapım işlerinde uygulanmakta olup, hizmet alımları ile mal alımlarında bu madde kapsamında ek süre verilememektedir.

Ayrıca kanun maddesinde 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen 3’üncü maddesindeki istisnalar dâhil yapım işlerine ilişkin süre uzatımı verilebileceği düzenlenmiş olmasına rağmen uygulama esaslarında istina kapsamındaki işler için ayrıca düzenleme yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Kanun maddesi kapsamında süre uzatımının verilebilmesi için yüklenici tarafından süresi içerisinde başvuru yapılması halinde;

• İdare tarafından yüklenicinin yazılı başvurusu hakkında 10 gün içerisinde karar verilmelidir.
• Başvurunun uygun görülmesi halinde, bu husus idare tarafından yükleniciye tebliğ edilecek olup, yüklenici tarafından tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde revize iş programı düzenlenerek idarenin onayına sunulmalıdır.
• Revize iş programı fiyat farkı hesaplamalarında dikkate alınmaktadır. Bu nedenle; onaylanan revize iş programına göre işe devam edilir ve bu işlerde 31/03/2022 tarihinden sonra gerçekleştirilen iş miktarına ilişkin fiyat farkı hesabı revize iş programı dikkate alınarak ilgili sözleşmeye esas ihalenin ilanı veya duyurusunun yapıldığı tarihte geçerli olan Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre yapılır.
• İşin süresi 01/01/2022 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra cezalı çalışılan işlerde bu esaslar kapsamında süre uzatımı verilemez.
• Bu madde kapsamında süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süre içinde gerçekleştirilen imalata ilişkin olarak artırımlı fiyat farkı hükümleri de uygulanır.

4.1. Uzatılacak sürenin belirlenmesi

Uygulama esaslarında yer verilen düzenleme gereği uzatılacak süre; 01/01/2022 tarihi ile 31/03/2022 tarihleri arasındaki (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarının, bu tarihler arasındaki günlük iş miktarına bölünmesiyle tespit edilir.

4.2. Bu düzenleme çerçevesinde uzatılacak sürenin hesabını bir örnek ile açıklayalım.

5. Sözleşmenin feshine ilişkin uygulama esasları

Yayımlanan kanun maddesi ile kanun maddesinin uygulanmasına ilişkin uygulama esaslarına göre sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilebilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği 13.05.2022 tarihinden itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması zorunludur. Ancak 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesine göre devredilen sözleşmeler için gerçekleşme oranı hangi seviyede olursa olsun bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Yüklenicinin fesih başvurusunda bulunması, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.

Buna göre sözleşmenin feshedilebilmesi için;

• İşin 01/01/2022 tarihinden önce ihalesi yapılmış olmalı ve İş 04.2022 tarihi İtibarıyla devam ediyor olmalıdır.
• Bu Esaslara göre sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilebilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği 13.05.2022 tarihinden itibaren 30 gün içerisinde, diğer bir ifade ile 13.06.2022 tarihine kadar idareye yazılı olarak başvuruda bulunması zorunludur.
• 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesine göre devredilen sözleşmeler için gerçekleşme oranı hangi seviyede olursa olsun bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz.
• Başvuru üzerine idare tarafından 30 gün içerisinde sözleşmenin 15/04/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oranının ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçip geçmediği tespit edilmelidir.
• Gerçekleşme oranının tespitinde bu tarihe kadar gerçekleştirilen imalat/iş/teslimatlara ilişkin onaylanan hakedişlerin ilk sözleşme bedeline oranı dikkate alınmalıdır.
• Gerçekleşme oranının yüzde 15’i geçtiğinin tespit edilmesi halinde başvuru reddedilir.
• Gerçekleşme oranının ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’inin (bu oran dahil) altında olduğu anlaşılan sözleşmeler hakkında idare tarafından fesih ve tasfiye kararı alınır.

Bu durumda;

1. a) Yapım işlerinde, yüklenici tarafından yapılmış imalatlar için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzalanmasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45 inci maddesinde yer alan esaslara göre yapılır.
2. b) Hizmet alımlarında, yüklenici tarafından yapılmış iş kısımları için, tasfiye onay tarihi ön kabul veya kabul tarihi sayılmak üzere, ön kabul, ön kabul ile kabul tarihi arasındaki süre ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzalanmasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise Hizmet İşleri Genel Şartnamenin 51 inci maddesinde yer alan esaslara göre yapılır.
3. c) Mal alımlarında, yüklenici tarafından teslim edilen kısımlar için tasfiye onay tarihi geçici kabul veya kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, garanti süresi ve bu süredeki bakım/garanti sorumluluğu, kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümler, normal şekilde yapılmış alımlarda olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak garanti süresi öngörülmüş ise sözleşmenin teslim edilmiş kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzalanmasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise sözleşmesinde bulunan hükümlere göre yapılır.

• Kesin hesap sonucunda tespit edilen gerçekleşme oranı bu maddenin uygulanmasında dikkate alınmaz.

Feshedilen sözleşmelerde:

1. a) Fesihten kaynaklanan teminatın gelir kaydedilmesi ile yasaklama işlemi yapılması gibi kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz.
2. b) Düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz.
3. c) Artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı hesaplanmaz.

ç) Fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz.  Burada özelikle ihale kararı ile sözleşme damga vergilerinin iade edilmeyeceği düşünülebilir.

1. d) Gerçekleştirilen kısma ilişkin olarak ilgili mevzuatına göre iş deneyim belgesi düzenlenebilir.
2. e) 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen KİK payına ilişkin bedel iade edilmez.

Sözleşmenin feshine ilişkin başvuru yapılmış olması halinde artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkına ilişkin işlemler fesih işlemleri sonuçlandırılıncaya kadar durdurulur. Ancak sözleşmenin feshinden önce yükleniciye bu Esaslara göre artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı verilmiş olması halinde, ödenen tutar iade edilmedikçe fesih işlemleri sonuçlandırılmaz.

Burada özellikle dikkat edilmesi gereken husus feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmadıkça yeniden ihale edilemeyecektir. Bu düzenlemeye istinaden bu madde kapsamında feshedilip tasfiye olan işlerin tekrar ihale edilebilmesi için Hazine ve Maliye Bakanlığına yapılacak başvurularda uygulama birliğinin sağlanması amacıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından 23/05/2022 tarih ve 30343279-010.99-1118088 sayılı yazı yayımlanmıştır.

Yayımlanan bu yazıda feshedilen işlerin “sadece belli bir kısmı için yeniden ihaleye çıkılacak işler/alımlar da aynı işin/alımın devamı niteliğinde değerlendirilecek olup, uygun görüş alınmak üzere Bakanlığımıza gönderilecektir.” açıklaması ile,

Kanun maddesindeki düzenlemeler kapsamında feshedilip, yeniden ihale edilmesi planlanan işlerden;

2. a) Gıda maddesi ve malzemeleri, kırtasiye, temizlik malzemesi, ilaç, aşı, sağlık sunumu hizmetlerinde kullanılan sarf malzemesi niteliğindeki alımlar, enerji alımları ile tahmini maliyeti 2.000.000 TL altındaki mal alımları,
3. b) Yemek hizmeti, tıbbi görüntüleme ve laboratuvar hizmet alımları, Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde yer alan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hükmüne aykırı olmamak kaydıyla temizlik ve güvenlik alımları, personel servisi taşıma ve kiralama, taşıt kiralama, çağrı merkezi hizmet alımları ve hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ile tahmini maliyeti 2.000.000 TL altındaki hizmet alımları,
4. c) Tahmini maliyeti 5.000.000 TL altındaki yapım işleri,
5. d) Anılan Cumhurbaşkanı Kararı’nın 14’üncü maddesi uyarınca, sözleşmelerin feshedilmesi halinde bu işlerin yeniden ihale edilmesi,

için Bakanlığımızdan uygun görüş talep edilmeyecek ve feshedilen söz konusu alım/işlerle ilgili yeni ihaleye çıkılıp çıkılmayacağı kararı, idarelerce verilecektir.

Bununla birlikte, bu kapsamda feshedilen işe/alıma ait bilgiler (yüklenici adı, işin adı, fesih tarihi, ihale türü, ilk sözleşme tutarı, onaylanan hakediş tutarı (KDV Hariç)) ve yapılması planlanan ihalelere ait bilgiler (ihaleyi yapacak idare adı, işin adı, feshedilen işin ne kadarlık kısmının yeniden yapılacağı, işin süresi, ödenek durumu, işin tahmini maliyeti vb.) ilgili idareler tarafından Bakanlığımıza idarelerin mali hizmetler birimleri aracılığıyla gönderilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Burada özellikle feshedilen işlerin kısımlara ayrılarak ihale edilemeyeceğinin belirtilmiş olması ve feshedilen işlerin yeniden ihale edilebilmesi için bazı istisnai durumların sağlanması idareler tarafından dikkat edilmesi gereken hususlardır.

6. İstisna ve kapsam dışı alımlara ilişkin yapılan düzenlemeler

Yayımlanan uygulama esaslarının 14. Maddesinde İstisna ve kapsam dışı alımlara ilişkin olarak aşağıda belirtilen hükümlere yer verilmiştir. Buna göre;

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bu Kanundan istisna edilen (3’üncü maddesindeki istisnalar dahil) mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin imzalanan ve 2’nci maddede belirtilen şartları sağlayan sözleşmeler için, bu Esasların yürürlüğe girdiği 13.05.2022 tarihinden itibaren 120 gün içinde bu Esaslara uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla;

• 01/01/2022-31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için artırımlı fiyat farkı hesaplanabilir.
• 01/01/2022-31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı hesaplanabilir.
• 01/01/2022-31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı (yapım işleriyle sınırlı olarak) verilebilir.
• 15/04/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine (bu oran dahil) kadar olan sözleşmeler yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanun ile diğer kanunlarda yer alan ve birbirlerinden yapacakları alımlara ilişkin özel hükümler içeren istisnalara göre imzalanan sözleşme veya sözleşme hükmündeki protokoller için tarafların karşılıklı olarak anlaşmaları kaydıyla bu Esaslara uygun olarak artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı verilebilir. Bu fıkra kapsamında artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenici konumundaki idarenin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde alımı yapan idareye yazılı olarak başvurması gerekmektedir.

Artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı, uygulama esaslarının ikinci ve üçüncü bölümlerde belirtilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri sözleşmelerinde hesaplanabilir. Bu kapsamda hesaplanan artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı tutarı, bu Esaslara göre verilebilecek artırımlı fiyat farkı ve/veya ek fiyat farkı tutarını aşamaz.

Bu madde kapsamındaki sözleşmelerin feshedilmesi halinde, sözleşme konusu mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin yeniden ihale edilebilmesi için Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü aranmaz.

Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi ile geçici 4’üncü maddesine göre idareler adına gerçekleştirdiği alımlarda artırımlı fiyat farkı ve ek fiyat farkı hesaplanmaz. Genel Müdürlükçe aynı düzenlemelere göre, idarelerin ihtiyaçlarını belirli süreler içinde karşılamak amacıyla ve birim fiyatlardan oransal indirim yapılmak suretiyle ihale edilen mal alımlarına ilişkin toplam tutarı bulunmayan sözleşmeler, ayrıca bir düzenleme yapılmasına gerek kalmaksızın bu Esaslara uygun olarak yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilebilir. Bu sözleşmelerin gerçekleşme oranının yüzde 15’i geçip geçmediği, sözleşmenin gerçekleştirilen kısınma ilişkin sürenin toplam sözleşme süresine oranlanması suretiyle bulunur. Ancak, fesih başvurusunda bulunulan sözleşmelerde, yüklenicinin yeni yapılacak ihale sonuçlandırılıncaya kadar mevcut sözleşmeye devam edeceğine dair yazılı bir beyanda bulunması halinde fesih işlemleri yeni sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanır.

4734 sayılı Kanun kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin 2’nci maddede belirtilen şartları sağlayan sözleşmeler için, bu Esaslara uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.

7. Tereddütlerin giderilmesi

Yayımlanan uygulama esaslarının 15. maddesinde uygulama esaslarında yer alan tereddütlerin giderilmesine yönelik aşağıda belirtilen hükme yer verilmiştir. Buna göre;

“Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkili olup tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak idareler tarafından bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakanlık; il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından ise Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı aracılığıyla, bakanlığın varsa konu hakkındaki görüşü ile birlikte Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulur. Yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvurular ise öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılır, idarece yapılan değerlendirme sonucunda gerekli görülmesi halinde, başvuru yukarıdaki usule göre Kamu İhale Kurumuna gönderilir.”

Bu hükme istinaden Kamu İhale Kurumu tarafından kendilerine intikal eden 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanununun geçici 6’ncı maddesinin uygulanmasına ilişkin esaslara dair tereddütlerin giderilmesi ile ilgili düzenleyici kurul kararları yayımlanmaktadır

Yazının hazırlandığı tarih itibarıyla toplam 4 adet düzenleyici kurul kararı yayımlanmış olup, yayımlanan kararların tarih ve numarası aşağıda belirtilmiştir. Ayrıca yayımlanan kararların Kamu İhale Kurumu duyuru bağlantısı için ilgili kararı tıklayabilirsiniz

1. Karar Tarihi: 18/05/2022, Karar No: 2022/DK.D-171
2. Karar Tarihi: 08/06/2022, Karar No: 2022/DK.D-200
3. Karar Tarihi: 22/06/2022, Karar No: 2022/DK.D-228
4. Karar Tarihi: 29/06/2022, Karar No: 2022/DK.D-246

7.1. Kamu İhale Kurumu tarafından 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanununun geçici 6’ncı maddesinin uygulanmasına ilişkin tereddütlerin giderilmesine yönelik alınan düzenleyici kurul kararlarında;

1. Sözleşmenin feshedilip tasfiye edilmesinde, gerçekleşme oranının ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ini geçip geçmediğinin tespitinde hangi hakedişlerin dikkate alınacağı hususuna ilişkin olarak; Esaslar kapsamında sözleşmenin feshedilebilmesi için %15 oranının (bu oran dahil) tespitinde; 15/04/2022 tarihi itibarıyla onaylanmış olan hakedişlerin toplam tutarının (iş artışları dahil, fiyat farkları ve KDV hâriç, sözleşme fiyatları ile yapılan iş/teslimat tutarının) ilk sözleşme bedeline (iş artışları, fiyat farkları ve KDV hâriç) bölünmesi suretiyle bulunan oranın dikkate alınması gerektiği,
2. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamında ek fiyat farkı uygulamaları bakımından geçerli olup olmadığı hususuna ilişkin olarak: 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının, farklılık arz eden ve hususlar hariç olmak üzere, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar bakımından yapılacak ek fiyat farkı hesabı için de geçerli olduğu,
3. İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi oldukları mahalli idare birliklerinin, doğrudan veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20 nci maddesi kapsamında aldığı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerdeki ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplamalarında izlenecek usule ilişkin olarak: İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi oldukları mahalli idare birliklerinin, doğrudan veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20 nci maddesi kapsamında aldıkları personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanundan istisna olduğu, bu çerçevede anılan işlere ilişkin sözleşmelerde 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplamalarının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tarafların karşılıklı olarak anlaşmaları ve yüklenici konumundaki idarenin 13/06/2022 tarihine kadar alımı yapan idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla yapılabileceği,
4. Esasların yayımlandığı 13/05/2022 tarihinden önce sözleşmenin feshedilmesi konusunda yapılan yüklenici başvuruları ile bu başvurular üzerine idarelerce alınan fesih kararlarının geçerliliğine ilişkin olarak: İdarelerce feshedilmiş sözleşmelerin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde sözleşmenin feshine ilişkin şartları sağlanması kaydıyla, yüklenici başvurularının Esaslar kapsamında yapıldığı kabulüyle değerlendirilmesi gerektiği, bu tür başvurular üzerine idarelerce alınan sözleşmenin feshi kararlarının da geçerli olduğu,
5. Yapım işlerinde, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için verilecek süre uzatımının tespitinde, gerçekleştirilemeyen işler bakımından yüklenici kusurunun bulunup bulunmamasının veya hakediş düzenlenip düzenlenmesinin dikkate alınıp alınmayacağı, ayrıca söz konusu işlerde ödenek aktarımının hangi şekilde gerçekleştirileceği hususlarına ilişkin olarak: Süre uzatımı kararına esas olarak, idare tarafından öncelikle iş programına göre 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında gerçekleştirilmesi gerekirken herhangi bir sebeple gerçekleştirilemeyen imalatların tespit edilmesi, ardından gerçekleştirilemeyen iş miktarının bu tarihler arasındaki günlük iş miktarına bölünmesiyle verilecek ek sürenin tespit edilmesi gerektiği, diğer taraftan Esasların 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında 01/01/2022 tarihinden önce işin süresi sona eren ancak bu tarihten sonra cezalı çalışılan işlerde süre uzatımı verilemeyeceğinin hüküm altına alındığı bunun dışında süre uzatımı kararına esas olacak imalatların gerçekleştirilmemesinde yüklenici kusurunun bulunup bulunmaması yahut söz konusu imalatların hakedişe bağlanıp bağlanmaması yönünde bir kısıtlama getirilmediği, öte yandan süre uzatımı kararı verilmesi halinde ödenek aktarımına ihtiyaç olması durumunda işlemlerin ilgili mali mevzuata göre yapılması gerektiği,
6. Sözleşme süresi bitip cezalı çalışılan işlerde Esaslara göre sözleşmenin feshedilip edilemeyeceği; Esasların 13’üncü maddesine göre sözleşmenin fesih tarihinin hangi tarih olduğu; fesih başvurusunda bulunan yükleniciye başvuru öncesinde veya sonrasında kesilmiş ya da kesilecek gecikme cezalarının iade edilip edilmeyeceği; fesih başvurusundan önce veya sonra idarece yüklenicinin yasak fiil veya davranışının tespit edilmesi halinde nasıl bir işlem tesis edileceği hususlarına ilişkin olarak: Esaslarda sözleşmenin feshi için öngörülen şartların sağlanması kaydıyla, iş bitim süresi geçmiş olup yüklenicinin cezalı çalıştığı sözleşmelerin Esaslar kapsamında feshedilip tasfiye edilebileceği; fesih tarihinin “idarenin fesih karar tarihi” olacağı; fesih kararından sonra, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi ile fesih kararı arasında işin zamanında ifa edilmemesi nedeniyle kesilen gecikme cezalarının iade edilmesi, 15/04/2022 tarihinden önce kesilen cezaların ise iade edilmemesi gerektiği; ifa güçlüğünden kaynaklanan durumlara bağlı olarak taahhüdün yerine getirilememesi nedeniyle cezalı çalışılan durumlarda yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı; 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan sahte belge düzenlemek, hile, rüşvet, nüfuz kullanma ve benzeri diğer hallere ilişkin yasak fiil ve davranışlar ile aynı Kanunun 21 inci maddesi uyarınca sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar nedeniyle ise yasaklamaya ilişkin genel hükümlerin uygulanabileceği,
7. Kısmi teklife açık olan ihalelerde birden fazla kısım bakımından tek sözleşme imzalandığı durumlarda, Esasların 13’üncü maddesine göre sözleşmeler hakkında fesih ve tasfiye kararı alınmasına dayanak teşkil eden, sözleşmenin gerçekleşme oranının 15/4/2022 tarihi itibarıyla ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ini geçip geçmediğine ilişkin tespitin ne şekilde yapılacağı hususuna ilişkin olarak: Kısmi teklif verilmesine imkân tanınan mal ve hizmet alımlarında, kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak aynı isteklinin belirlenmesi söz konusu olduğunda, bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanması kuralı getirilmiş olsa da, belli şartlar altında ayrı ayrı sözleşme yapılması hususunda idarelere takdir yetkisi tanındığı, Esaslarda da kısmi teklife açık olan ihaleler bakımından özel bir düzenleme öngörülmediği anlaşılmakta olup birden fazla kısma ilişkin tek sözleşme imzalandığı durumlarda, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi kapsamındaki fesih ve tasfiye işlemleri bağlamında gerçekleşme oranının ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ini geçip geçmediğine ilişkin tespitin sözleşmeye konu her bir kısım için ayrı ayrı yapılmasının geçici 6 ncı maddenin amacına uygun olacağı, buna göre 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin uygulanması bakımından birden fazla kısım için tek sözleşmenin imzalandığı hallerde fesih ve tasfiyeye ilişkin tespit ve işlemlerin her bir kısım için ayrı ayrı yapılması gerektiği,
8. Esaslara göre sözleşmelerde hem ek fiyat farkının, hem de artırımlı fiyat farkının hesaplanıp hesaplanmayacağı hususuna ilişkin olarak: Sözleşmelerin ek fiyat farkı hesaplanan kısımları bakımından artırımlı fiyat farkının da ayrıca hesaplanabileceği; buna göre, Esaslardaki şartların sağlanması kaydıyla, sözleşmelerde ilgili tarih aralıklarında gerçekleştirilen kısımlar için hem ek fiyat farkının hem artırımlı fiyat farkının Esasların ilgili hükümleri dikkate alınarak ayrı ayrı hesaplanması gerektiği,
9. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamındaki uygulamalar bakımından geçerli olup olmadığı hususuna ilişkin olarak: 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının uygun düştüğü ölçüde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamındaki uygulamalar bakımından da geçerli olduğu,
10. Esasların 13’üncü maddesi çerçevesinde gerçekleşme oranının belirlenmesinde kullanılan 15/4/2022 tarihi itibarıyla onaylanan son hakediş tutarının doğruluğuna dair tereddüt hasıl olduğu durumlarda, hakediş tutarının sahada yapılan imalatlar ve/veya imalatlara dair tutulan kayıtlar üzerinden yeniden tespit edilip edilemeyeceği hususuna ilişkin olarak: Sözleşmenin feshine ilişkin karar verilmesinde 15/04/2022 tarihi itibarıyla onaylanmış hakediş tutarlarının dikkate alınması gerektiği, hakediş tutarının doğruluğuna dair tereddüt hasıl olduğunda sahada yapılan imalatlar ve/veya imalatlara dair tutulan kayıtlara istinaden fesih kararına esas olmak üzere söz konusu hakediş tutarında sonradan değişiklik yapılamayacağı,
11. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 9 uncu maddesine göre devredilen sözleşmelerin, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi sonrasında, devralan yüklenici veya idare tarafından feshedilmesi ya da devir olmaksızın sözleşmenin feshedilmesi hallerinde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği hususuna ilişkin olarak: 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 9 uncu maddesine göre devredilen sözleşmelerde devir sonrasında devralan yüklenici veya idare tarafından sözleşmenin feshedilmiş olmasının, yüklenicinin kusuru olup olmadığına bakılmaksızın, devreden yükleniciye ek ve/veya artırımlı fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmediği, diğer taraftan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara göre hesaplanan ek ve/veya artırımlı fiyat farkının sözleşmenin devredilmiş olmasına ve/veya feshedilmiş olmasına bakılmaksızın edim konusunu bizzat gerçekleştiren yükleniciye ödenmesi gerektiği,
12. Sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı çalışılan işlerde, cezalı çalışılan döneme ilişkin olarak artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı hususuna ilişkin olarak: Esaslarda cezalı çalışılan döneme ilişkin olarak artırımlı fiyat farkı hesaplanmayacağına dair bir düzenlemeye yer verilmediği, hüküm bulunmayan bu konuya ilişkin olarak “Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın uygulanması gerektiği, “Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”da cezalı çalışılan işler bakımından fiyat farkı hesaplanmasının öngörüldüğü ve bu hesaplamanın ne şekilde yapılacağının düzenlendiği, buna göre, sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı çalışılan işlerde, Esaslarda öngörülen şartların da sağlanması kaydıyla, cezalı çalışılan döneme ilişkin artırımlı fiyat farkının “Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın yukarıda aktarılan hükümleri doğrultusunda tespit edilen endeks/fiyat/ortalama fiyatlar dikkate alınarak hesaplanması gerektiği,
13. Ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı hesabı, süre uzatımı verilmesi ve fesih-tasfiye işlemlerine ilişkin olarak geçici kabul itibar tarihinin mi geçici kabul onay tarihinin mi esas alınacağı hususuna ilişkin olarak: Esaslar kapsamında, ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi, süre uzatımı verilebilmesi ve sözleşmelerin feshedilip tasfiye edilebilmesi için; işin 15/04/2022 tarihi itibarıyla kabulünün/geçici kabulünün onaylanmamış olması diğer bir ifadeyle işin devam ediyor olması gerektiği dikkate alındığında sözleşmenin 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam edip etmediğinin geçici kabul onay tarihi dikkate alınarak tespit edilmesi gerektiği,
14. Kabul/geçici kabul tutanağı 15/4/2022 tarihinde onaylanmış olan sözleşmelerin Esaslar kapsamında olup olmadığı hususuna ilişkin olarak: 4735 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesinin 15/04/2022 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu çerçevede sözleşmelerin anılan Kanun kapsamında devam eden sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için işin kabulü/geçici kabulünün 15/04/2022 tarihi ve sonrasında onaylanmış olması gerektiği,

İfade edilerek, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 15 inci maddesi uyarınca, idarelerce tesis edilecek işlemlerde yukarıda belirtilen hususların dikkate alınmasına karar verildiği belirtilmiştir.

Son olarak şunu ifade etmek gerekirse uygulama esaslarına ilişkin çeşitli konularda hala tereddütlü konular bulunmakta olup, Kamu İhale Kurumu tarafından süreç içerisinde bu yönde yeni kararlar alınmaya davam edilecektir.

4735 sayılı kanunun geçici 6. maddesi uygulama esaslarının gösterildiği diyagramlara aşağıdaki linklerden ulaşabilirsiniz.

2022-ek-artirimli-fiyat-farklari-akis-ve-kapsam-semasi

4735-sayili-kanunun-gecici-6nci-maddesi-akis-diyagrami

Kaynaklar

• 4735 Sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı Maddesi
• 4735 Sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar
• Kamu İhale Kurumu Düzenleyici Kurul Kararları