Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Usulleri ile Türleri

Hazırlanan bu makalemizde Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlar tarafından alımı yapılacak olan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde uygulanacak olan ihale usulleri ile türleri hakkındaki düzenlemeler ele alınmıştır.

1. Giriş:

08.09.1983 Tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun değişen ve gelişen ihtiyaçlara cevap verememesi, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kalması, bütün kamu kurumlarını kapsamaması vb. nedenlerle Avrupa Birliği ile uluslararası ihale uygulamalarına paralellik sağlayabilmek için, 01.01.2003 tarihinde geniş kapsamlı yeni bir kanun olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hazırlanarak  yürürlüğe girmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ihalelerde;

• Saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması,
• Kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tâbi olmaları,
• 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda uygulanan tahmini bedel baz alınarak indirim yapılmak suretiyle ihaleye çıkılması yerine, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi,

amaçlanmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğine haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur.

Kamu İhale Kurumu; İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek, kamu ve özel sektöre eğitim vermek, ihalelerle ilgili istatistikler oluşturmak ve yayımlamak ve haklarında yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak, Elektronik Kamu Alımları Platformunu (EKAP) kurmak ve işletmek üzere, kurulmuştur.

Kanun ilk yayımlandığında, uluslararası ihale uygulamalarına paralellik sağlamak amacıyla; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin olmak üzere dört ihale usulü belirlenmiştir. Ancak, 15.08.2003 tarih ve 25200 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve kabul tarihi 30.07.2003 olan 4964 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un” 12. maddesi ile 4734 sayılı Kanun’un ihale usullerinin sayıldığı 18’inci maddesinde yapılan değişiklikle doğrudan temin bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır.  Dolaysıyla 4734 sayılı kanun kapsamında uygulanmakta olan açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olmak üzere üç adet ihale usulü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında belirtilen ihale usulleri ile  yapılan ihale türleri ise aşağıda yer verildiği şekilde dört adettir.

• Mal alımı
• Hizmet alımı
• Danışmanlık hizmet alımı
• Yapım işleri

2. Kavramlar ve tanımlar:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale usulleri ve türleri ile ilgili kavramlar ve tanımlar konunun bütünlüğü için önemlidir. Özellikle ihale türünün belirlenmesinde kanunun 4’üncü maddesinde yer verilen tanımlar dikkate alınmaktadır. Buna göre;

İhale; 4734 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemlerdir.

Kamu alımları; Devlet tarafından idari görevleri yerine  getirmek ve halka hizmet sunmak için gerek duyulan  yapım işleri  ile mal ve hizmetlerin satın alınması olup, 3 aşamadan meydana gelir. Bunlar; Alımın planlanması, alımın gerçekleşmesi ve sözleşme yönetim sürecidir.

Mal; Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve haklar.

Hizmet; Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetler.

Yapım; Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri.

Tedarikçi; Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimler.

Hizmet sunucusu; Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimler.

Danışman; Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucuları.

Yapım müteahhidi; Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimler.

Burada ayrıca ifade etmek gerekirse 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin yukarıda yer verilen tanımlarında görüleceği üzere, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Ancak, Kamu İhale Genel Tebliğinde yer verilen düzenleme gereği bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmekte olup, küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle yapıma ilişkin onarımlar yapım işi olarak ihale edilmelidir.

3. İhale usulleri ve uyulması gereken temel ilkeler:

İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak olan usullere 4734 sayılı kanunun 18’inci maddesinde yer verilmiştir. Buna göre idarelerce uygulanacak olan ihale usulleri;

• Açık ihale usulü,
• Belli istekliler arasında ihale usulü,
• Pazarlık usulü,

olmak üzere üç adettir.

İhale usulünün ve türünün tespitinde ise 4734 sayılı kanunun 5’inci maddesinde yer verilen ve aşağıda kısmen belertilen temel ilkeler ile birlikte tanımların dikkate alınması gerekir.

• Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.
• Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.
• Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.

4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde sıralanan ve Kanunun yorumlanasında ve uygulanmasında idareler tarafından gözetilmesi gereken temel ilkelerde belirtildiği üzere; bu kanun kapsamında yapılacak ihalelerde uygulanabilecek ihale usulleri arasında sayılan pazarlık usulü sadece Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceğinden, açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usuller olarak kabul edilmiştir.

Ayrıca, ödeneği bulunmayan işlerin ihalesinin yapılması özellikle uygulamada pek çok ihtilafa neden olacağından kanunda, ihalesi yapılacak her iş için ödeneğin bulunma zorunluluğu getirilmiştir. Birden fazla yılı kapsayan işlerde  ise (stratejik öneme sahip yatırımlar veya projeler hariç), işlerin öngörülen sürede bitirilmesi ve sürüncemede kalmaması için proje maliyetinin %10’u oranında başlangıç yılı ödeneğinin ayrılması ve daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimlerinin azaltılmaması kanunun 62’nci maddesinde düzenlenmiştir.

3.1.  Açık ihale usulü nedir?

• Açık ihale usulü, uluslararası mevzuata uygun olarak işin niteliklerinin gerektirdiği yeterliğe sahip bütün isteklilerin teklif verebildiği temel ihale usulüdür.
• Danışmanlık hizmeti alımları dışındaki ihaleler için temel ihale usulü açık ihale usulüdür. Kanunda açıkça  farklı bir düzenleme getirilmedikçe, ihalelerin bu usule  göre yapılması zorunludur.
• Açık ihale usulünde asgari teklif verme sayısı öngörülmediğinden, tek geçerli teklif ile de ihalenin  sonuçlandırılması mümkündür.
• Açık ihale usulünde yapılan ihalelerin EKAP üzerinde elektronik ihale yöntemi ile yapılması zorunludur. (18/05/2022 tarihli ve 31839 sayılı Resmî Gazete)
• 4734 sayılı kanunun 13’üncü maddesindeki süreler ile kurallar çerçevesinde ihale ilanı yapılması zorunludur.

3.2. Belli istekliler arasında ihale usulü nedir?

Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Buna göre;

• Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile,
• Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.

Her ne kadar kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir.”  hükmüne yer verilmiş olsa da kanunun 20’nci maddesinde yukarıda yer verilen hükümler dikkate alındığında, madde metnindeki zorunluluklar olmadıkça temel usul olarak açık ihale usulünün uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu usule göre yapılacak ihalelerde;

• 4734 sayılı kanunun 10’uncu maddesine uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılması zorunludur.
• Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez.
• Yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebileceği gibi, ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli teklif vermeye davet edilebilir.
• Ön yeterlik değerlendirilmesi sonucunda idarece davet edilen adaylar teklif verebilirler. Ancak, teklif vermeye davet edilmeyenlere davet edilmeme gerekçeleri yazılı olarak bildirilir.
• İşin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde 40’ıncı maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme kriterlerine göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır.
• İhaleye davet edilen yani yeterli bulunan aday sayısı (İhaleye davet edilebilecek aday sayısının) beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir.
• Teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilerek  ihale sonuçlandırılabilir.

3.3. Pazarlık usulü nedir?

Kanun’da belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği, İdarenin; teknik detayları, gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü istisnai bir usuldür.

Kanunda pazarlık usulüne, uluslararası mevzuatta yer alan hükümlerle ve uygulama şekliyle yer verilmiştir. Pazarlık usulü ile yaptırılabilecek işlerin belirlenmesi sırasında, işlerin özelliği ve ivedilik gibi kriterler esas alınmıştır. Buna göre aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
f) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk lirasına (2023 yılı için BirmilyondörtyüzotuzdokuzbinbeşyüzkırküçTürk Lirasına) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

Pazarlık ihale usulü ile ilgili özel düzenlemeler;

• Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması halinde ihalenin pazarlık ihale usulü ile yapılması zorunlu değildir.
• (c) bendi kapsamındaki ihalelerde hem özel durum hem de ihalenin ivedi yapılması şartları birlikte sağlanmalıdır.
• (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, (a), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunludur.
• İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.
• (f) bendi kapsamında; Yapım işleri ihaleleri ile özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihaleleri yapılamaz. Ayrıca 4734 62/(ı) gereği, idarelerin bu bent kapsamında yapacakları harcamalarda, bütçelerine bu amaçla konulan ödeneklerin %10’unu Kamu İhale Kurulun uygun görüşü olmadan aşılamaz.
• (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.
• Bu madde kapsamında yapılacak ihaleler iki aşamalı olarak gerçekleştirilir. Bu çerçevede ilk aşamada fiyat teklifi sunulan hallerde ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır. (bütün bentler için son fiyat teklifi alınmalıdır.)
• (a) (d) (e) bendi kapsamında yapılan alımlarda fiyat içermeyen ilk teklifler sunulur ve her bir istekli ile görüşülerek şartlar netleştirilir.
• (b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir. İdari şartnamenin ilgi maddesi uyarınca kesin teminat alınıp alınmayacağı ile sözleşme imzalanıp imzalanmayacağına yönelik düzenleme yapılması idarelerin takdirindedir. İdarece alımın niteliği esas alınarak malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve kesin kabulünün gerçekleştirilmesi halinde kesin teminat alınmayacak ise İdari Şartnamenin “Kesin Teminat” başlıklı maddesinde “Malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve kabulünün gerçekleştirilmesi halinde kesin teminat alınmayacaktır.” düzenlemesine yer verecektir. İdari şartnamede “malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve kabulünün gerçekleştirilmesi halinde kesin teminat alınmayacaktır.” ve “malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve kesin kabulünün yapılması durumunda sözleşme imzalanmayacaktır.” düzenlemesi yer almasına karşın ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilemeyeceğinin veya sözleşme süresi içerisinde malın kesin kabulünün yapılamayacağının anlaşılması durumunda sözleşme imzalanması ve kesin teminat alınması zorunludur.
• (b), (c) ve (f) bentlerine göre pazarlık usulü ile ihale edilen mal alımlarında, idari şartnamede, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve kesin kabulünün yapılması durumunda sözleşme imzalanmayacağının belirtilmesi durumunda, ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri malın tesliminden önce idareye sunması gerekmektedir.
• Şikayet başvuru süresi kesinleşen ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gündür. Sözleşmenin imzalanabilmesi için bu sürelere uyulması gerekmektedir.
• Pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde yaklaşık maliyet son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanacaktır. Ancak, son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk teklifleri son teklifi olarak kabul edileceğinden, son yazılı tekliflerin verilip verilmediğine bakılmaksızın, son yazılı fiyat tekliflerinin verileceği tarih ve saatte yaklaşık maliyet açıklanacaktır.
• Pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde açık ihale usulünde olduğu gibi tek geçerli teklif ile ihale sonuçlandırılabilir.
• (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerin EKAP üzerinde elektronik ihale yöntemi ile yapılması zorunludur. (18/05/2022 tarihli ve 31839 sayılı Resmî Gazete)

4. İhale usulü ile türünün doğru belirlenmesi neden önemlidir?

İdarelerin kanun yorumlanması ve uygulanmasını 5’inci maddede belirtilen temel ilkeleri dikkate alarak yapmaları gerekmektedir. Bu çerçevede idareler, 4734 sayılı Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

İhale mevzuatını incelediğimizde uygulamayı yönlendirmek adına alım türüne bağlı olarak Kamu İhale Kurumu tarafından  ikincil mevzuat düzenlemelerinin yapıldığı görülmektedir. Yapılan bu düzenlemelerle, alım türüne göre sözleşme türleri, idari şartname ve genel şartname düzenlemeleri ile fiyat farkı hesaplama esasları, muayene kabul işlemleri ve yeterlik kriterleri belirlenmiştir.

Ayrıca gerek kanunda gerekse Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenen ikincil mevzuatlarda alım türüne bağlı olarak ihale ilanı süreleri ve kuralları da belirlenmiştir.

Bu nedenle idarelerce alım konusu ihalenin temel ilkelere uygun bir şekilde sonuçlandırabilmesi için ihale usulü ile alım türünün doğru belirlenmesi gerekmektedir.

İhale kavramının tanımında da yer verildiği üzere ihale; ihale yetkilisinin onayı ile başlamakta olup, bu onay için ihale uygulama yönetmeliklerinin ekinde yer verilen “İhale Onay Belgesi” standart formu kullanılmaktadır. İhalenin usulü ile türünün belirlenmesi de bu onay belgesi ile yapılmaktadır. Bu nedenle ihale usulü ve türünün belirlenmesi yetkisi ihale yetkilisine aittir. Ancak, burada özellikle ifade etmek gerekirse ihale usulünün ihale yetkilisince hatalı belirlenmesi ihale komisyonları ile süreçte görev alan diğer görevlilerin sorumluluklarını yok etmemektedir. 4734 sayılı kanunun aşağıda verilen 60’ıncı maddesindeki düzenlemeler ile maddenin gerekçesinde bu husus hüküm altına alınmıştır.

İhale komisyonu tarafından  ihale usulü ve türünün temel ilkelere aykırı olarak hatalı belirlendiğinin tespiti halinde, 4734 sayılı kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesine istinaden ihalenin iptal edilmesine karar verilmelidir.

4734 sayılı kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde; Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ilkelere ve 62’nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında aşağıda belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı düzenlenmiştir.

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.”

Özetlemek gerekirse ihale usulü ile türünün doğru belirlenmesi temel ilkelerin hayata geçirilmesi ve ihalenin doğru bir şekilde sonuçlandırılması açısından önemli olmakla birlikte temel ilkelere aykırı ihalelerin yapılması hali kamu görevlileri açısından da cezai sorumluluk doğuracağından önem arz etmektedir.

Örnek olarak; Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.11.2022 tarih ve 52475 nolu kararında; …… kayıt numaralı ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi hükmüne aykırı olarak, herhangi bir ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden yahut yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılmasını gerektiren bir durum söz konusu olmadığı halde, pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi suretiyle ihale ilanı verme yükümlülüğünün, dolayısıyla da ihalede saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin ve kamuoyu denetiminin ortadan kaldırılması, hususu, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 78 inci maddesi uyarınca düzenlenen Müzekkerenin 3. Dairede görüşülmesi sonucu alınan Karar gereği ………. Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuş olduğu belirtilmiştir.