Hazırlanan bu makalemizde yapım işleri ihalelerinde nefaset kesintisi ile bu kesintinin uygulamalarının neler olduğu ile ilgili düzenlemeler ele alınmıştır.
1. Giriş ve kavramlar
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 11’inci maddesinde; Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yapım işlerine ait tip sözleşmenin “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 19’uncu maddesinde ise; “İşin teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları ile kısmi kabul, geçici ve kesin kabul işlemleri Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yürütülür.” düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre yapım işlerinde Teslim, muayene ve kabul işlemleri geçici ve kesin kabul olmak üzere iki aşamalı olarak planlanmıştır.
Geçici ve kesin kabul işlemlerinde uygulanacak usul ve esaslar ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinde detaylı olarak düzenlenmiştir.
Nefaset kesintisi öncesinde konu ile ilgili bazı kavramları açıklamak faydalı olacaktır.
Geçici kabul; Taahhüt edilen işin veya kısmi kabul öngörülen hallerde iş kısımlarının, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlandığında yüklenicinin idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunması neticesine yapılan kabul işlemleridir.
Kesin kabul; Kesin kabul için belirlenen tarihte (geçici itibar tarihi ile başlayan teminat süresinin sonunda), yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine (kesin kabul başvurusunda bulunmaması halinde idarece re’sen kesin kabul işlemlerine başlanabilir.) kesin kabul komisyonu oluşturularak geçici kabuldeki esas ve usullerle yapılan kabul işlemleridir.
Geçici veya kesin kabul komisyonları; Yetkili makam tarafından, tamamı teknik eleman olmak üzere biri başkan en az üç kişiden oluşturulan komisyondur.
Nefaset kesintisi; Kabul işlemleri için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren kusur ve eksikliklerin görülmesi durumunda yükleniciden kesilecek olan bedeldir.
Nefaset kavramı ise 08/08/2019 tarih ve 30856 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ve 18/08/2019 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikler ile Yapım İşleri Genel Şartnamesine de eklenmiş olup, öncesinde sadece Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği ekinde yer alan kabul tutanaklarının dipnotlarında yer verilmiştir.
Ayrıca, yüklenici tarafından yapılmayan ve eksik olduğu belirlenen imalatlar nefaset olarak kesilmeyecek olup, bu imalatların kesin hesap kapsamında iş eksilişi olarak sözleşme bedelinden düşülmesi gerekmektedir.
2. Nefaset kesintisi tutarı nedir ve nasıl belirlenmelidir?
Yapım işleri ihalelerinde yüklenici, taahhüt etmiş olduğu işi sözleşme ve eklerinde yer alan teknik dokümanlara uygun olarak yerine getirmek zorundadır. Aksi bir durum normal olmayan ve ayıplı bir imalatın ortaya çıkmasına neden olabilmektedir. Bu durum haliyle yapım işinin istenilen kalitede ve değerde olmasını engelleyecektir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinde; nefaset kesintisine konu olabilecek bu tür kusur ve eksiklikler kabul işlemlerinde görülecek olursa idare tarafından uygun görülecek bir nefaset bedeli kesilmek şartı ile, işin idare tarafından bu hali ile kabul edilebileceği, bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin ayrıca kabul tutanağında gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
Yukarıda ifade edildiği üzere nefaset kesintisi işin kabulüne engel olmayan kusur ve eksiklikler karşılığında kesilecek olan tutardır. Ancak, bu tutarın ne kadar olacağı veya nasıl belirleneceği ile ilgili ihale mevzuatında açıkça bir düzenlenme bulunmadığından bu tutarın tespiti konusunda idare ve yüklenici firma arasında çok sayıda uyuşmazlık meydana gelebilmektedir.
Yapım işleri, muhteviyatları itibarıyla teknik imalatları içerdikleri için nefasete konu imalatların ve kesilecek olan bedelin tespitinin teknik elemanlarca yapılması gerekmektedir. Konuya ilişkin Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükümlere baktığımızda, nefaset kesintisine konu kusur ve eksiklikler ile kesilecek bedelin belirlenmesinin teknik elemanlardan oluşan kabul komisyonları tarafından yapılarak kabul tutanağında gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
Nefaset kesintisinin tutarının; kabul komisyonunda görevli teknik personeller ve yüklenici ile birlikte nefasete konu imalat ve nefaset kesintisinin gerekçesi ile nefaset kesintisine konu imalatın sözleşmeye göre toplam bedeli dikkate alınarak hazırlanacak bir tutanak ile tespit edilmesi gerekmektedir. Nefaset kesintisi tutarının, yüklenici tarafından da imzalanmış bir tutanak ile belirlenmesi, daha sonra bu bedele yapılabilecek itirazların önlenmesi açısından da önemlidir.
Nefaset bedeli ayıba konu imalatın toplam bedeli/işin toplam bedeli esas alınarak bir oran üzerinden belirlenebileceği gibi kabul komisyonları tarafından nefasete konu imalatın sözleşme konusu işte neden olduğu kalite ve değer oranı dikkate alınarak belirlenebilecektir. Ancak, bu konudaki yargı kararlarına bakıldığında Türk Borçlar Kanunu çevresindeki eser sözleşmesi düzenlemeleri dikkate alınarak, nefasete konu imalatlar ayıplı imalat olarak değerlendirilerek, nefaset bedelinin tespitinin bu imalatların piyasa koşullarına göre eserde meydana getirdiği değer kaybı dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Kanaatimce nefaset bedelinin, piyasa koşullarına göre değer kaybının tespiti yerine, nefasete konu imalatın sözleşmeye göre toplam tutarı ile işe ait toplam sözleşme bedeli arasındaki orandan hareketle yapılacak tespitin daha uygulanabilir olacağıdır.
Sonuç olarak, nefaset kesintisinin belirlenmesinde yetkili olan taraf idarece görevlendirilen ve tamamı teknik elemanlardan oluşan kabul komisyonlarıdır. Yüklenicinin nefaset kesintisine razı olmaması halinde, kabul komisyonunca tespit edilen kusur ve eksiklikleri her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, verilen sürede düzeltmesi ve gidermesi gerekmektedir.
3. Nefaset bedeli geçici kabule engel olamayan yüzde beş (%5) oranındaki kusurlu ve eksik kısımların hesabında dikkate alınmalı mıdır?
Yapım İşleri Genel Şartnamesinde belirtildiği üzere, geçici kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır. Aksi durumda geçici kabul yapılamaz.
Yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinde; Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa uygun görülecek bir nefaset bedeli kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebileceği ve nefaset bedelinin işin kabul edilebilirliğine ilişkin yüzde beş oranının hesabında dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir.
Bu bağlamda nefasete konu imalatlar teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen imalatlar olduğundan dolayı nefaset bedeli işin kabul edilebilirliğine ilişkin yüzde beş oranının hesabında dikkate alınmayacaktır. Ayrıca, bu imalatlar için ihale mevzuatında belirlenmiş bir yüzdesel oran seviyesi olmadığından dolayı da nefaset bedelinin toplam sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olması durumu da kabulün yapılmasına engel teşkil etmemektedir.
4. Nefaset bedeli kesintisi kesin kabulde de yapılabilir mi?
Daha önce ifade edildiği üzere yapım işleri ihalelerinde Geçici ve Kesin kabul işlemlerinde uygulanacak usul ve esaslar Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinde düzenlenmiştir.
Nefaset bedeli kesintisine ilişkin düzenleme ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 41’inci maddesinin 12’nci fıkrasında düzenlenmiş olup, “Kesin kabul” başlıklı 44’üncü maddesinde açıkça ifade edilmediğinden dolayı tereddütlere neden olabilmektedir.
Ancak, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin kabul” başlıklı 44’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında “Kesin kabul için belirlenen tarihte, yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine, kesin kabul komisyonu oluşturularak geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Ayrıca, Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği ekinde yer alan “Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı” (Ek-2) ve “Yapım İşleri Kesin Kabul Tutanağı” (Ek-4) (1) nolu dipnotlarında “Buraya kabul komisyonu üyelerinin düşünceleri ile varsa kusur ve noksanların kaç maddeden ibaret olduğu, tamamlanması için gereken süre ile varsa nefaset kesintisi tutarı ve gerekçesi yazılacaktır.” İfadeleri yer almaktadır.
Bu bağlamda kesin kabul tutanağı dip notunda nefaset kesintisi tutarına yer verilmiş olması ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin kabul” başlıklı 44’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan kesin kabulün geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılacağı hükmü bir arada değerlendirildiğinde nefaset kesintisinin kesin kabulde de yapılabileceği anlaşılmaktadır.
5. Nefaset bedeli kesintisi yüklenicinin teminatından yapılabilir mi?
Nefaset bedeli kesintisine ilişkin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 41’inci maddesinin 12’nci fıkrasında yer verilen düzenlemede, sözleşme konusu işte nefasete konu edilebilecek kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından kesilmek şartı ile işin kabulünün yapılabileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede nefaset bedelinin varsa öncelikle yüklenicinin hakediş alacaklarından yoksa teminatından kesilerek karşılanması gerekmektedir.
6. Nefaset bedeli kesintisinin KDV ile Gelir Vergisi (stopaj) karşısındaki durumu
Nefaset kesintisi cezai şart mahiyetindeki bir tazminat olup, tazminat, bir kişinin başka bir kişiye verdiği maddi veya manevi zararın tazmini için zarar görene verdiği para olarak tanımlanabilir.
Bu husus ile ilgili olarak Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir Kanunları Gelir Vergileri Grup Müdürlüğünün 23/06/2021 tarih ve 90792880-155.99[6155]-194974 sayılı Nefaset bedeli konulu özelgesinde;
“Gelir Vergisi Kanunu Yönünden
……
Hakedişler üzerinden kesilen nefaset bedeli kesintileri; bir işin sözleşmede öngörülen standartlara uygun bir şekilde yapılmaması halinde işi yaptıranın işi yapana eksik ödeme yapmasına imkan veren ve cezai şarta benzeyen bir uygulamadır. Bu uygulamada, işi yapanın yaptırana ödeme yapması değil, iş karşılığı ödenecek bedelin düşürülmesi söz konusudur. Dolayısıyla, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94 üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilenler tarafından yüklenicilere nakden veya hesaben yapılacak hakediş ödemeleri üzerinden tevkifat yapılması gerektiğinden, ödemeye konu edilmeyen nefaset kesinti tutarları için gelir vergisi tevkifatı yapılmayacaktır.
Öte yandan, ilgili dönem hakediş raporunuzda nefaset kesintisi yapıldıktan sonra kalan tutar hakediş tutarı olarak belirlendiğinden ve bu tutar üzerinden tahakkuk kaydı yapıldığından, nefaset bedelinin ilgili dönem kazancından gider olarak indirilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Katma Değer Vergisi Kanunu Yönünden
3065 sayılı Katma Değer Vergisi (KDV) Kanununun 1/1 inci maddesinde, Türkiye’de yapılan ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesindeki teslim ve hizmetlerin KDV’ye tabi olduğu hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 60 No.lu KDV Sirkülerinin “Tazminatlar” başlıklı (1.2.) bölümünde; herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığı olarak ortaya çıkmayan tazminat ve benzeri ödemelerin prensip olarak KDV’nin konusuna girmediği, bu kapsamda, işin sözleşme şartlarına uygun yapılmaması, işin verilen süre içerisinde tamamlanmaması, sözleşmenin feshedilmesi gibi nedenlerle tazminat, cayma bedeli vb. adlarla yapılan cezai şart mahiyetindeki ödemelerin herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığı olmadığından KDV’nin konusuna girmediği ifade edilmiştir.
Hakedişler üzerinden kesilen nefaset bedeli kesintileri, bir işin sözleşmede öngörülen standartlara uygun bir şekilde yapılmaması halinde işi yaptıranın işi yapana eksik ödeme yapmasına imkan veren ve cezai şarta benzeyen bir uygulamadır. Bu uygulamada, işi yapanın yaptırana ödeme yapması söz konusu olmayıp, iş karşılığı ödenecek bedelin düşürülmesi söz konusudur. Bu uygulama sonucunda işi yaptıran lehine bir gelir doğmakta, bu gelir de işi yaptıran açısından bir teslim veya hizmet bedeli karşılığında ortaya çıkmadığından KDV’nin konusuna girmemektedir.”
Şeklinde ifade edilmiştir.
Bu çerçevede nefaset bedeli cezai şart mahiyetinde bir tazminat benzeri kesinti olduğundan dolayı KDV ve gelir vergisi (stopaj) kapsamında değerlendirilmemelidir.
7. Nefaset bedeli kesintisi hangi hakedişte nasıl gösterilecektir?
Nefasete konu imalatların bedellerinin kesilmesine ilişkin düzenleme kabul aşamasına bırakıldığından dolayı işin devamı esnasında geçici kabul öncesinden düzenlenen geçici hakedişlerde kesilmesi imkanı bulunmamaktadır.
08/08/2019 tarih ve 30856 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ve 18/08/2019 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikler ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici hakediş raporları” 39’uncu maddesine ise; “İdarece gerekli görülmesi halinde bir defaya mahsus olmak üzere geçici kabulden sonra kesin kabule kadar ek geçici hakediş raporu düzenlenebilir.” hükmü eklenmiştir.
Bu çerçevede geçici kabul komisyonu tarafından geçici kabul işlemlerinde görülecek ve teknik olarak kabulüne engel bulunmayan nefasete konu imalatların bedellerinin, idarece gerekli görülerek düzenlenmesi halinde geçici kabul sorasındaki ek geçici hakediş raporundan aksi durumda kesin hakediş raporundan,
Bu tespitlere ilişkin nefaset kesintisi bedelinin kesin kabul komisyonu tarafından kesin kabul işlemleri aşamasında belirlenmesi halinde ise kesin hakediş raporundan yapılması uygulama açısından daha doğru olabilecektir.
Nefaset bedeli kesintisi her iki durumda da hakediş raporunun (Merkezî Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği ekindeki M.Y.H.B.Y. Örnek No :3/10 formu) “Kesintiler ve Mahsuplar” bölümünde yapılacaktır.
Daha önce ifade edildiği üzere nefaset bedeli kesintisi için yüklenicinin yeterli hakediş alacağının bulunmaması halinde bu bedel teminattan karşılanabilecektir.
1-) AMP Akademi yayınlarından Ocak 2023’te “Hap Bilgilerle Yapım İşleri İhaleleri” kitabımızın 2.BASKISI çıkmıştır. 1. Baskısı kısa sürede tükenen ve 2. baskısını yaptığımız bu benzersiz eserde, buna benzer güncel mevzuat çerçevesinde ele alınmış 160 adet “HAP BİLGİ” ye ulaşabilirsiniz.
Kitap hakkında detaylı bilgi edinmek ve satın almak için aşağıda yer verilen bağlantıyı kullanabilirsiniz.
2-) Elektronik ihale gibi önemli bir konuda piyasada bulabileceğiniz tek kaynak niteliğindeki “HAP BİLGİLERLE UYGULAMALI ELEKTRONİK İHALE” Kitabımız Kasım 2022 de AMP Akademi tarafından basılmıştır.
200 Sayfadan oluşan eserde, 105 adet hap bilgi ve 17 adet kurul kararı sunulmuştur. Kitapta makalemize benzer ihale konuları ile ilgili tüm ekran görüntüleri renkli olarak yer almaktadır.
Kitap hakkında detaylı bilgi edinmek ve satın almak için aşağıda yer verilen bağlantıyı kullanabilirsiniz.
Ayrıca, Elektronik İhale Kitabımızın detaylı olarak incelendiği makalemizde aşağıda yer verilen bağlantından okuyabilirsiniz.