Yapım İşlerinde Teminat ve Teminat İadeleri

Hazırlanan bu makalemizde yapım işleri ihalelerinde alınan veya alınması gereken teminatlar ile bunların iade şartlarının neler olduğu hususları ele alınmıştır.

1. Teminat nedir ve hangi amaçla alınır?

Teminat, ihale ve sözleşme sürecinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ikincil mevzuatlar çerçevesinde alınan güvence bedellerdir.

Teminatların alınmasının temel amacı ise, istekliler veya yükleniciler tarafından taahhüt edilen hususların ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak olup, bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilmesi söz konusu olabilmektedir.

2. Teminat türleri

İhale mevzuatındaki düzenlemeler çerçevesinde teminat türlerini aşağıdaki şekilde sınıflandırmak mümkündür. Buna göre;

Teminat olarak kabul edilen değerler arasında yer verilen Teminat mektupları ise; Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini ifade etmektedir. Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.
Ayrıca, elektronik ihalelerde teminat mektuplarının, Takasbank üzerinden oluşturulan referans numarası ile ilgili banka tarafından oluşturularak, e-teminat mektubu olarak yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi (manuel giriş ile beyan yapılamamaktadır.) gerekir. Bu şekilde oluşturularak beyan edilmeyen teminatlar kabul edilmemektedir.

4. Teminat türlerine göre teminat oranları ve geçerlilik süreleri

4.1. Geçici teminat;

4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde yer verilen düzenleme gereği geçici teminat, ihale sürecinde istekliler tarafından verilmekte olup, verilen geçici teminat, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamalıdır. Ayrıca, anılan kanun maddesinin gerekçesinde, tekliflerin gizlenmesi amacıyla istekli tarafından bu oranın (%3) üzerinde geçici teminat verilebileceğinin mümkün olduğu belirtilmiştir.
Geçici teminat mektuplarının geçerlilik süresi idarece belirlenen teklif geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla olmalıdır. Ayrıca geçici teminatlar süresizde olabilirler.

4.2. Kesin teminat;

4734 sayılı Kanun’un 42. ve 43’üncü maddelerinde yer verilen düzenlemeler gereği kesin teminat, sözleşmeye davet edilen istekli (ihale üzerinde kalan istekli), tarafından sözleşmenin yapılmasından önce Teklif mektubu ile taahhüt edilen taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, ihale bedeli (teklif bedeli) üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. 

Teklifin sınır değerin altında olması halinde kesin teminat oranı;

Anılan kanunun 43’üncü maddesinde Kamu İhale Kurumunun, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabileceği düzenlenmiş olup, bu hüküm çerçevesinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56’ncı maddesinde düzenleme yapılmıştır.
Yapılan düzenleme gereği yapım işleri ihalelerinde ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınmaktadır.

Kesin teminatların, teminat mektubu olması halinde süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. Sürenin belirlenmesinde ayrıca teminat süresininde (geçici kabul ile kesin kabul arasındaki süre) göz önünde bulundurulması gerekir.

4.3. Ek kesin teminat;

Ek kesin teminat ile ilgili düzenlemelere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 12’nci maddesinde yer verilmiştir. Buna göre ek kesin teminat iki durumda alınmaktadır. Bunlar;

• Fiyat farkı öngörülen sözleşmelerde fiyat farkı olarak ödenecek bedel için
• İş artışı sonrasında sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış için alınır.

Ek kesin teminatların oranı yüklenicinin teklif fiyatının sınır değerin altında olup olmadığı durumundan bağımsız olarak ödenen fiyat farkı tutarı ile artan iş tutarının % 6 ‘sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden alınır.

Anılan kanun maddesinde fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabileceği düzenlenmiştir.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliğinin 18.6. maddesinde ek kesin teminat ile ilgili olarak;
“Hukuki bir zorunluluk ya da gereklilik bulunmamasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde öngörülen oranlar dikkate alınarak hesaplanan tutarın üzerinde kesin teminat veren istekliye, 4735 sayılı Kanun kapsamında yüklenici sıfatıyla fiyat farkı veya iş artışı şeklinde ödeme yapılacak olması halinde, ek kesin teminat tutarı verilen kesin teminat tutarı dikkate alınarak belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu bağlamda özetlemek gerekirse Ek kesin teminat;

• Fiyat farkı hesaplanan sözleşmelerde ödenen fiyat farkı tutarının %6’sı oranında alınır.
• Fiyat farkı hesaplanan ve hesaplama sonrasında yükleniciden kesinti yapılması (fiyat farkının eksi tutar çıkması) durumunda sözleşme kesin teminatından iade yapılmaz.
• Fiyat farkları için ihtiyaç duyulan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılması ile karşılanabilir.
• İş artışlarında artan tutarın %6’sı oranında alınır.
• İş eksilişleri sonrasında toplam sözleşme bedelinin azalması durumunda sözleşme teminatından iade yapılmaz.
• İş artışına ait ek kesin teminatların hakedişlerden kesilmesi suretiyle karşılanması ihale mevzuatında düzenlenmediğinden dolayı ihtiyaç olan ek kesin teminat tutarının yüklenici tarafından verilmesi gerekir.
• 4734 sayılı Kanunun 43’üncü maddesinde öngörülen oranlar dikkate alınarak hesaplanan tutarın üzerinde kesin teminatı bulunan sözleşmelerde ek kesin teminat, öncelikle sözleşme teminatının fazla olan tutarından karşılanır.

Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, teminat mektubunun süresi, sözleşme kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.

4.4. Avans teminatı;

Avans teminatı, sözleşmede (13’üncü madde) avans verileceğinin öngörülmesi ve yüklenicinin avans talebinde bulunması halinde alınmaktadır.

Avans teminatı, idarece verilecek avans tutarı ile aynı olmak şartıyla teminat mektubu ve Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler olarak verilebilir.

Avans teminatı, iş programında öngörülen hakediş ödemeleri üzerinden hesaplanan avans mahsubunun bitiş tarihine süreli olmalıdır. Bu tarih tespit edilemiyorsa iş bitim tarihi süreli olması önerilir.

4.5. Kesin hesap teminatı;

Kesin hesap teminatı, birim fiyatlı sözleşmeler ile karma sözleşmelerin birim fiyatlı kısmı için düzenlenen hakedişlerde; tamamlanmış, ancak kesin hesabı İdareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5’i karşılığında teminat mektubu alınır.

Yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda ise kesin hesabı İdareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5’i hakedişlerden kesilerek tutulur.

Fiyat farkı ödenen işlerde bu tutar ayrıca herhangi bir güncellemeye tabi tutulmayacağı gibi, bu tutar imalat tutarı olduğundan tutarın hesabına fiyat farkı tutarı dahil edilmez.

Yüklenici tarafından teminat mektubu verilmesi halinde süresinin sözleşme kesin teminatı ile aynı süreli olması önerilir.

4.6. Geçici kabul noksanları teminatı;

Geçici kabul noksanları teminatı, Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler ile Karma sözleşmelerin anahtar teslim götürü bedel kısmı için düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının % 3’ü kadar teminat mektubu alınır.

Yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda ise; düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının % 3’üne karşılık gelen kısım hakedişerden kesinti yapılmak suretiyle tutulur.

Fiyat farkı ödenen işlerde teminat tutarı/hakedişlerden kesinti yapılarak tutulan tutarı, sözleşme tarihinden itibaren endeks üzerinden güncelleştirilmek suretiyle belirlenir.

Ayrıca, işin devamı sırasında yüklenicinin hakedişlerden yapılan kesintiler karşılığında teminat mektubu vermesi durumunda idare hesabında tutulan tutar yükleniciye ödenir.

Yüklenici tarafından teminat mektubu verilmesi halinde süresinin işin bitiş tarihi ile geçici kabul işlemleri tamamlanmasına ilişkin süreç dikkate alınarak belirlenmesi önerilir.

5. Teminatların idareye verilmesi

5.1. Geçici teminatların verilmesi,

Geçici teminat istekliler tarafından, klasik ihale usulünde teklifleri ile birlikte verilmekte, e-ihalelerde teklif eki olan yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmektedir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde genel kural olarak toplam teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ortakların yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş deneyim belgelerini kullanmaları durumunda da bu kural geçerlidir.

Ancak, ortaklardan herhangi biri tarafından sunulan/beyan edilen iş deneyimini gösteren belgelerin, Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.

Örneğin, bir iş ortaklığının yüzde 30 hissesine sahip ortağının yurt dışında gerçekleştirilen bir yapım işi için düzenlenen iş bitirme belgesini kullanması ve ortaklığın 100 TL geçici teminat sunma zorunluluğu olması durumunda, bu teminatın asgari 30 TL’lik (30 TL) kısmının ilgili belgeyi kullanan ortak tarafından karşılanması gerekir.

Ayrıca, elektronik ihalelerde geçici teminatlar yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilerek e-teklif verilmektedir. Teminat mektupları elektronik teminat olarak Takasbank Kamu Teminat Yönetim Platformu üzerinden oluşturulan referans numarası ile beyan edilmektedir.

Elektronik ihalelerde geçi teminat kuralları ile ilgili yazımıza buradan ulaşabilirsiniz.

5.2. Kesin teminatların verilmesi,

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme yapılmasından önce verilmesi gerekmektedir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde toplam kesin teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.

Ancak, ortaklardan herhangi biri tarafından sunulan/beyan edilen iş deneyimini gösteren belgelerin, Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda kesin teminat verilmesi zorunludur.

Örneğin, bir iş ortaklığının yüzde 40 hissesine sahip ortağının yurt dışında gerçekleştirilen bir yapım işi için düzenlenen iş bitirme belgesini kullanması ve ortaklığın 200 TL kesin teminat sunma zorunluluğu olması durumunda, bu teminatın asgari 40 TL’lik kısmının (80 TL) ilgili belgeyi kullanan ortak tarafından karşılanması gerekir.

6. Teminatların iadesi

Öncelikle ifade etmek gerekirse 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 34’üncü maddesinde yer verilen hüküm gereği geçici ya da kesin teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle her zaman değiştirilebilir.

Örneğin geçici teminatını, teminat mektubu olarak veren ve ihale sürecinde bu teminatının gelir kaydedilmesi yaptırımı ile karşılaşan istekli, bu teminatını nakit teminat ile değiştirebilir.

Bu bağlamda teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle her zaman değiştirilebilmesi mümkün iken, teminatların iadesinde ise ihale mevzuatında teminat türüne göre farklı düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre;

6.1. Geçici teminatların iadesi;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 34’üncü maddesinde yer verilen hükümler gereği İhale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli dışındaki isteklilere ait geçici teminatların iade süreci/serbest bırakılması süreci ihale komisyon kararının/ihale iptal kararının isteklilere tebliği edilmesi sonrasında başlamaktadır.

İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait geçici teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.

İhale üzerinde kalan istekliye ait geçici teminat ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 44’üncü maddesinde yer verilen hüküm gereği, isteklinin kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamasından hemen sonra iade edilir.

6.2. Kesin ve ek kesin teminatların iadesi;

Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi ile ilgili genel çerçeve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 13’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bunun dışında, Kamu İhale Genel Tebliğinin 18.4. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 14’üncü maddesinde iade edilemeyen teminatlar ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.

Bu çerçevede;

Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı yükleniciye iade edilir.

Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısı ile tamamının iadesinde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi alınmış olması şartının da sağlanmış olması gerekir.

Yüklenicinin ilişiksizlik belgesini sunmaması halinde, durum idare tarafından Sosyal Güvenlik Kurumundan yazı ile sorularak, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda, geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Sözleşmenin tasfiye edilmesi halinde;

İşin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, kesin teminatın geri verilmesi normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir.

İade edilemeyen teminatlarda ise;

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

6.3. Avans teminatının iadesi,

Avans teminatları, hakedişlerden mahsup edilen avans tutarı kadar iade edilir.

6.4. Kesin hesap teminatının iadesi,

Birim fiyatlı sözleşmelerde, kesin hesapların onaylanması sonrasında iade edilir. Birim fiyatlı sözleşmelerde genel kural olarak, yüklenici tarafından her kalem imalatın tamamlanması sonrasında yapı denetim görevlisiyle birlikte hesaplar hazırlanarak peyderpey tetkik için İdareye vermesi gerekmektedir.

Kesin hesaplar kesin kabul öncesinde idare tarafından onaylanması halinde, kesin hesap teminatı kesin kabul süreci beklenmeden iade edilebilir.

6.5. Geçici kabul noksanları teminatının iadesi,

Geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanması sonrasında, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye iade edilir. Daha önce ifade edildiği üzere bu kesinti anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde uygulanmakta olup, iadesi için kesin hesapların onaylanması veya kesin kabul sürecinin tamamlanması şartları bulunmamaktadır.