Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşlerin İş Bitirmeleri İhalelerde Kullanılabilir Mi?

Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen İş Bitirme Belgelerinin Yapım İşleri İle İlgili Kamu İhalelerinde Kullanılmasına Dair Değişiklikler

18 Ocak 2019 Tarihli ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7161 sayılı kanunla Yurt dışında gerçekleştirilen işlerin işlerin iş bitirme belgelerin 4734 sayılı Kamu İhale kanunu kapsamındaki işlerde kullanılabilmesine yönelik 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 10. maddesine aşağıdaki cümleler eklenmiştir.

İhaleye Katılmada Yeterlik Kuralları

Madde 10.

Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.

7161 Sayılı kanunla getirilen bu düzenleme 14 ay sonra yani 18 Mart 2020 tarihinde yürülüğe girecektir.

Kanunda yapılan bu düzenlemeye bağlı olarak, özellikle yabancı ortaklı inşaat şirketlerinde, yabancı ortağın yurt dışında elde ettiği yapım iş bitirme belgesini kullanarak kamu ihalelerine giriş şartları ile standart belge ve formlarda değişiklikler 16 Mart 2019 tarihli ve 30716 sayılı Resmi Gazete ile 13 Haziran 2019 tarihli ve 30800 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan değişiklik yönetmeliği ve tebliği ile yapılmıştır.

Bu yazımızda söz konusu mevzuat değişiklikler ve bunların uygulamaya yansımaları anlatılmıştır.

13 Haziran 2019 Tarihli ve 30800 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ve “Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” ile önemli düzenlemeler yapılmıştır.

1. Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ

MADDE 6 – Aynı Tebliğe aşağıdaki 18.7. maddesi eklenmiştir.

“18.7. Ortak girişimler tarafından sunulması gereken teminatlar

18.7.1. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi veya sözleşme imzalanması durumunda, toplam teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. İş deneyimini gösteren belgelerin yeterlik kriteri olduğu ihalelerde, ortakların yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeleri kullanmaları durumunda da aynı kural geçerlidir.

18.7.2. İş deneyimini gösteren belgelerin yeterlik kriteri olduğu ihalelerde, ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici ve kesin teminat verilmesi zorunludur. Örneğin bir iş ortaklığının yüzde 30 hissesine sahip ortağının yurt dışında gerçekleştirilen bir yapım işi için düzenlenen iş bitirme belgesini kullanması ve ortaklığın 100 TL teminat sunma zorunluluğu olması durumunda, bu teminatın asgari 30 TL’lik kısmının ilgili belgeyi kullanan ortak tarafından karşılanması gerekir. Benzer biçimde bir konsorsiyumun sınır değerin üzerindeki 1000 TL’lik toplam teklifinin 200 TL’lik özel uzmanlık gerektiren kısmına teklif sunan özel ortağının yurt dışında gerçekleştirilen bir yapım işi için düzenlenen iş bitirme belgesini kullanması durumunda, sözleşmenin imzalanması aşamasında verilmesi gereken 60 TL’lik kesin teminatın 12 TL’sini bu ortağın karşılaması zorunludur. Aynı örnekte 1000 TL’lik teklifin sınır değerin altında olması ve ihalenin yaklaşık maliyetinin 1500 TL olması durumunda, yaklaşık maliyetin yüzde 9’u oranında verilmesi gereken 135 TL’lik kesin teminatın 27 TL’sini anılan ortağın karşılaması zorunludur.”

 MADDE 7 – Aynı Tebliğe aşağıdaki 22/A maddesi eklenmiştir.

“Madde 22/A – Tüzel kişinin başkasının iş deneyimini gösteren belgesini kullanması

22/A.1. Belgelerin kullanımına ilişkin genel kural

4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde, iş deneyimini gösteren belgeler kural olarak doğrudan belge sahibi tarafından kullanılabilir. Ancak aday veya isteklinin tüzel kişi olması durumunda ve belirli koşullar altında başkasının belgesinin kullanılması mümkündür.

22/A.2. Yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler

Yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyimini gösteren belgeler, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve bu sürede 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmaları kaydıyla kullanılabilir. Bu durumda anılan şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar korunması zorunludur.

22/A.3. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler

22/A.3.1. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanlar, ancak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabilir. Anılan belgelerin belge sahibi dışında bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için;

1. a) Belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki ilişkinin 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması,
2. b) Anılan hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması ve tescil edilmesi; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması,
3. c) Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması,

ç) Uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan ilgili standart form kullanılarak bu durumun tevsik edilmesi gerekmektedir.

22/A.3.2. Uygulama yönetmeliklerinin ilgili maddeleri ve bu Tebliğin 22/A.3.1. maddesinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde, Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerin iş denetleme, iş yönetme, iş durum belgesi olması; şirketler topluluğuna dayanan hukuki ilişkinin pay çoğunluğu olmaksızın oy haklarının çoğunluğu, yönetim organında karar alma çoğunluğu veya hakimiyet sözleşmesine dayanması durumunda belge sahibinin ortağı tarafından kullanılması mümkün değildir.

22/A.3.3. Tüzel kişinin başkasının iş deneyim belgesini kullanması konusuna ilişkin örnek aşağıda yer almaktadır:

Z Şirketi, 6102 sayılı Kanun hükümlerine göre bir sermaye şirketi olup sermayesinin yüzde 60’ı A gerçek kişisine, yüzde 40’ı ise B gerçek kişisine aittir. Öte yandan Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen yapım işi için düzenlenen bir iş bitirme belgesi sahibi olan Y şirketinin 10 birim payının 7 birimi Z Şirketine aittir.

Aktarılan hukuki ilişki çerçevesinde Z Şirketi bizzat kendisine ait olan belgelerin dışında, mevzuatta öngörülen diğer şartları da taşımaları kaydıyla, kendisinin yarıdan fazla hissesine sahip A gerçek kişisinin yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyim belgesini kullanabilir. Ayrıca Z Şirketi pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisinde olduğu Y Şirketinin hakim ortağı olduğu için bu şirketin Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgesini de kullanabilir.”

2. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik

MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğe aşağıdaki 48/A maddesi eklenmiştir.

“Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler

MADDE 48/A – (1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir. Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması durumunda, bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir.

(2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar.

(3) Bu madde kapsamında düzenlenen iş bitirme belgesini kullanarak yeterlik kriterini sağlayan yüklenicinin, pay çoğunluğuna dayanan şirketler topluluğu ilişkisini teminat süresinin sonuna kadar koruması zorunludur.

(4) Birinci fıkrada düzenlenen hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge (Standart Form-KİK031.4/Y- Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi) aday veya istekli tarafından başvuru veya teklif kapsamında sunulur.”

MADDE 8 – Aynı Yönetmeliğin 56 ncı maddesinin yedinci fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir.

“Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgesinin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici ve kesin teminat verilmesi zorunludur.”

—

13 Haziran 2019 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve yukarıda belirttiğimiz değişikliklerin bizce en önemlisi Yapım İŞleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine eklenen 48/A maddesidir.

13 Haziran 2019 Tarihli ve 30800 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelikler ve tebliğde yapılan değişiklerin bize göre en önemlisi yapım işleri ihaleleri uygulama yönetmeliğinin 48/A maddesinde yapılan değişikliktir.

Yönetmeliğe eklenen 48/A maddesinde özetle şunu belirtmektedir “yabancı ortaklı inşaat şirketleri ihalelerde girişte kullandıkları iş bitirme belgelerini sadece Türk Ticaret Kanunundaki şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde kullanılabilecektir”

Konuya ilişkin 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun ilgili maddesi aşağıdaki gibidir.

G) Şirketler topluluğu

I – Hâkim ve bağlı şirket

MADDE 195- (1) a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak;

1. Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya
2. Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya
3. Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa,
4. b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.

(2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir.

(3) Bir hâkim şirketin, bir veya birkaç bağlı şirket aracılığıyla bir diğer şirkete hâkim olması, dolaylı hâkimiyettir.

(4) Hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur. Hâkim şirketler ana, bağlı şirketler yavru şirket konumundadır.

(5) Şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209 uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır.

(6) Şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında “yönetim kurulu” terimi limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade eder.

…

Kanun da hakim şirket ve bağlı şirket ifadeleri geçmektedir. Bir şirket doğrudan veya dolaylı olarak diğer bir şirketin oy hakkı veren payların çoğuna sahipse veya yönetimde söz sahibi ise bu şirket hakim şirket sayılmaktadır. Diğer şirket ise bağlı şirket konumundadır.

Kanun maddesinde şirketler topluluğu ilişkisi başka durumlarda da mümkün iken yönetmelik değişikliğinde şirketler topluluğu ilişkisinin pay çoğunluğuna dayanarak kurulması gerektiğini açıkça belirtmiştir.

Uygulama da olması gereken ortaklık yapısının aşağıdaki gibi örneklendirebiliriz.

Değişiklik öncesi yabancı ortaklı ABC İnşaat LTD/A.Ş. nin ortaklık yapısı

Değişiklik sonrası yukarıdaki örnek şirket üzerinden devam edecek olursak, ihaleye girişte ABC İnşaat LTD/A.Ş. nin yabancı ülkedeki X Şirketine doğrudan enaz %51 oranında ortak olması istenmektedir.

Dolaylı olarak ortak olmaktan kastedilen ise hakim ortak olduğumuz bir başka şirket veya şirketler vasıtasıyla yabancı ülkedeki X Şirketine hakim ortak olunması durumudur.

Pratikte çok mümkün olmadığını düşündüğümüz bu değişiklik yabancı ortaklık birçok firmanın ihaleye girişine engel olacaktır. Her ne kadar bu hukuki ilişkinin yani ortaklığın geriye doğru bir yıl kesintisiz sağlanması istense de yönetmelik değişikliğinin yürürlülükle ilgili maddesinde yayımı tarihinden bir yıl sonra yani 13 Haziran 2020 tarihinden itibaren geçerli olacağı belirtilmiştir.

Büyük tutarlı ihalelere katılımın az olması rekabet ortamının oluşumuna engelleyeceği gibi kamu lehine de olmayacağı kanaatindeyiz.

Söz konusu şirketler topluluğu ilişkisinin oluşturabilen şirketlerin bu duruma ilişkin sunacağı belgelerle ilgili standart formlar da yayımlanmıştır. KİK031.4/Y Ortaklık Durum Belgesi standart formunu incelediğimizde dikkatimizi çeken noktalar da aşağıdaki gibidir.

• Belgenin ismi “Ortaklık Tespit Belgesi” olarak yeniden adlandırılmıştır.
• Belgenin ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenebileceği belirtilmiştir.
• Belgeyi düzenleyen meslek mensubu yanında belgeyi hem kullanan kişinin hem de iş deneyim belgesi sahibinin de imzalaması gerekmektedir.
• Pay sahipliğine dayanan hakim ortaklık durumunun tescil tarihinin de yazılması gerekmektedir.
• Hakim ortaklığa ilişkin olumsuz bir durum olup olmadığına dair bilgi de istenmektedir.
• Ayrıca şirketler topluluğu ilişkisine ilişkin bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılıp yapılmadığı hakkında da bilgi istenmektedir.

KİK031.4/Y Ortaklık Tespit Belgesinin 4 ve 5 nolu dipnot alanları aşağıdaki gibi belirtilmiştir.

4. Hakim Ortağa İlişkin Hakların Donması veya Hakimiyetin Hukuka Aykırı Biçimde Kullanılması Durumlarının Ortaya Çıkıp Çıkmadığı

5. Şirketler Topluluğu İlişkisine İlişkin Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüklerinin Usulüne Uygun Biçimde Yapılıp Yapılmadığı

Bölümleri ile ilgili açıklamalarda, ortaklık tespit belgesinin ticaret sicili müdürlükleri tarafından düzenlenememesi ve bu konuda tespit yapılamaması durumunda meslek mensubu tarafından ek bilgi ve beyan sunulması gerektiği belirtilmiştir.

Söz konusu belgenin uygulama da ticaret sicili müdürlüklerince ne şekilde hazırlanacağı veya hazırlanırken belge isteklisinden neler talep edileceği hakkında da açıklama yapılmalıdır.

Şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde doğrudan hakim ortak olunan yabancı şirketin kendi ülkesinde elde etmiş olduğu kar var ise bu durumun 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5/b İştirak Kazançları İstisnası açısından değerlendirilmesi gerektiği de unutulmamalıdır.

Yönetmelik değişikliğinde bir diğer önemli konu ise yaklaşık maliyeti eşik değerin üç katına eşit ve bu değerin üzerinde olan yapım işi ihalelerinde ise yalnızca yapım işlerine ait cironun istenebileceği hususunda ihaleyi düzenleyen idareye düzenleme yapma yetkisi verilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 8/c maddesine göre 01.02.2019 – 31.01.2020 arası yapım işlerin de eşik değer 60.742.537 TL dir.

Bu durumda idare (60.742.537×3≥) 182.227.611 TL tutarındaki ihalelerde yalnızca yapım işlerine ait ciro istenebilecektir.

Birçok sektörde faaliyet gösteren veya inşaat alanında ancak yapım işi dışında da cirosu olan firmaları olumsuz etkileyen bu durumun rekabet eşitsizliğine yol açacağı ve şirketler tarafından büyük cirolara ulaşmak için alternatif çözüm yolları aranacağı kanaatindeyiz.

Bir diğer önemli konu da ciro’nun tespitinde yapım işlerine ait meslek mensubu onaylı fatura bilgilerini ekleyen isteklilerin “KİK024.2/Y Yapım İşleri Ciro Bilgileri Tablosu” ve “KİK.024.3/Y Yapım İşleri Ciro Bilgileri Tablosu (Ortak Girişim Olarak Yapılan İşler)” belirtildiği üzere yapım işlerine ait faturaları liste yapmaları yeterli olacaktır. Dolayısıyla fatura fotokopileri artık onaylı bir şekilde ihale teklif dosyasına eklenmeyecektir.

Yurt dışında gerçekleştirilen işlere ilişkin elde edilen iş bitirme belgelerini ortak girişimde veya konsorsiyumlarda kullanan ortakların daha önce teminat vermesi zorunlu değilken yapılan değişiklikle ortaklıklardaki hisseleri oranında, konsorsiyumlarda ise işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici ve kesin teminat vermeleri zorunlu hale gelmiştir.

Firmaların mali durumları, ülkemiz ekonomisi ve bankacılık sektörü göz önüne alındığında idarenin istemiş olduğu geçici veya kesin teminatın kimin tarafından verildiğinin önemi olmadığını düşünmekteyiz.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yapılan birçok değişiklik özellikle yurt dışında elde edilen iş bitirme belgelerini kullanan yabancı ortaklı inşaat şirketleri açısından ele alınarak değerlendirilmiştir. Şirketler topluluğu ilişkisi için geriye doğru son bir yıl kesintisiz sağlanması gerektiği hükmü; değişikliklerin yayım tarihinden bir yıl sonra, diğer düzenlemeler ise 10 gün sonra yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Yabancı ortaklı şirketlerin ihalelerde hazırlayacağı belgeler meslek mensubu (mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler) tarafından titizlikle hazırlanmalıdır.

Yapılan değişikliklerin uygulamaya yansımalarının hem firmalar hemde idareler açısından sonuçların olumlu olmasını dileriz.